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徐万龙：正当防卫中法确证原则之批判
【作者】徐万龙
【作者单位】浙江大学光华法学院
【文章摘要】
源于德国的法确证原则，在我国学界和实务界声望日隆。然而，在概念层面，基于法秩序实际效力之维护、法秩序规范效力之维护和一般预防来诠释法确证原则的见解却都难以自圆其说。“法秩序是至高利益”也是一个错误的命题。在逻辑层面，法确证原则存在循环论证、自相矛盾、逻辑断裂的问题。在理论根基层面，法确证原则所依据的优越利益原则和代表说也不具说服力。“优越利益原则”仅是一个无法自给自足的形式原则。“代表说”的问题则是，在防卫情形中并不具备“私人代表国家履行国家任务”所必要的条件，作为国家之代表的防卫人也没有理由不受比例原则的限制。综上，法确证原则不应当作为我国正当防卫制度的法理基础。
【关键词】正当防卫 法确证原则 优越利益原则 利益衡量
【年，卷(期)】 2021 年 第（1）期
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