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熊琦:正当防卫中法益衡量问题的客观归责之解

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【作者】熊琦

【作者单位】武汉大学法学院

【文章摘要】
   关于正当防卫中的法益衡量存在三种立场:(一)正当防卫在任何情况下都不进行法益衡量;(二)正当防卫应进行全面法益衡量;(三)正当防卫“原则上”不进行法益衡量,但在法益严重失衡时应进行“离谱”控制。第三种立场在结果妥当性上有优势,既成为德国通说,也为我国有力学说所认可。但在正当防卫理论资源内,个人视角只能有效证立第一种立场,且蕴含着“敌人”视角的危险倾向;超个人视角在立场选择上实与之殊途同归,且说服力稍逊。德国刑法通过“话题转向”在刑法释义学体系外实现了对第三种立场的维护,但该方案不适用于我国的立法现状。在指出单层归责路径的逻辑问题后,本文摒弃了将归责原则视为正当防卫理论的附庸的做法,立足于双层归责路径的考察以及对防卫归责关系的类型化分析,将第三种立场的证立建立在客观归责与正当防卫两种独立理论工具的相互补充上,从而实现“原则”与“例外”在刑法释义学体系内的共存,并给出了法益严重失衡的“防卫行为”的具体解决方案。

【关键词】正当防卫 法益 客观归责 法确证 法益衡量

【年,卷(期)】 2019 年 第(3)期

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