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姚志伟：公法阴影下的避风港——以网络服务提供者的审查义务为中心
【作者】姚志伟
【作者单位】广东金融学院法学院
【文章摘要】
在网络服务提供者审查义务问题上，中国法律存在“悖论式并行”的现象，即私法上豁免其审查义务，而公法上明确规定其负有审查义务。这种“悖论式并行”导致避风港规则处于公法的阴影之下，影响其稳定性，具体表现在：其一，公法审查义务向私法审查义务直接过渡；其二，网络服务提供者在未能履行公法审查义务的情况下，被认定违反公法规范，从而被判定未能尽到合理注意义务，对侵权行为的发生具有过错，需要承担侵权责任；其三，网络服务提供者履行公法审查义务导致其私法注意义务水平的提高。这些冲突主要源于网络服务提供者的公法审查义务对其私法义务产生了不当影响，其根本原因在于公私法之间关系在这个问题上的失序，公法规范无原则地、全面地进入了私法领域。要防范这种不当影响则需：其一，建立公法审查义务与私法审查义务之间的“防火墙”；其二，确立履行公法审查义务的免责机制。
【关键词】网络服务提供者 注意义务 审查义务 避风港
【年，卷(期)】 2018 年 第（1）期
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